Está por demás demostrado que la política moderna no se entiende sin la profusión de normas en todos los aspectos de la existencia humana. Es su característica. Desde antes de nacer hasta más allá de la muerte, los sujetos de derechos están enmarcados dentro de los parámetros que el legislador ha establecido… o que presume haberlos establecido. Una legalidad que el viejo constitucionalismo tildaría de opresiva antes que de consagradora de derechos inalienables. Si entendemos por derechos todo aquello que el legislador consagra desde su “ley”, entonces tenemos en el campo jurídico el mismo problema que la emisión inorgánica de dinero circulante produce en el campo económico: como el dinero artificialmente inflado (acusaba Bruno Leoni), la inflación legislativa también degrada los patrimonios de la gente.
Para los romanos de la generación de Catón (el viejo) el depender de una sola inteligencia (sea el ingenio de un solo hombre o el de un grupo de “notables”) era precisamente lo que caracterizaba a las autocracias y tiranías antes que a las repúblicas. El orgullo de ser ciudadano romano que inundaba el pecho de Catón se sustentaba en que las leyes, las magistraturas y las instituciones de su civitas se basaba en el concurso de muchos ingenios a lo largo de generaciones y de siglos, y no en el impulso o arrebato de unos cuantos ni mucho menos de uno solo en un solo instante. Tal es como manifestaba que Roma nunca requirió de ningún un Minos, Licurgo o Solón, procreadores de polis, no de civitas.
Todo ello lo rememorará Cicerón, previendo el peligro de sucumbir a un único expedidor de leyes. Justo lo que vendrá con el imperio, donde la abundancia de normas expedidas por los césares desfigurará la tradición legal republicana. Un impulso absolutista que no se limitará a legislar sobre lo meramente gubernamental ni en lo punitivo (otrora dominio de los particulares), sino que se explayará al campo del derecho privado. Ese ius civile que —como informa Leoni— «se mantuvo prácticamente fuera del alcance de los legisladores durante la mayor parte de la dilatada historia de Roma, en épocas de la República y del Imperio.» Unas fronteras que hoy no existen.
Tanto los legos como los juristas han olvidado que la legislación operaba preferentemente sobre lo público, no sobre lo privado. Igual inadvertencia se da sobre la manera como los juristas y magistrados romanos entendían aquello que denominaban lex, la que se descubría ciñéndose a los hechos, sin caer en abstracciones ni en elevadas elucubraciones teóricas, a las que eran reacios. Preferían auscultar sobre situaciones concretas, incluso rechazando toda noción de precedente obligatorio, para evitar el riesgo de convertir al iudex (que era ciudadano común y corriente) en legislador. Sin duda, este último personaje les causaba gran aversión.
En virtud de dicha aversión, el accionar de los legisladores se concentraba en explorar las exigencias jurídicas preexistentes con el fin de reafirmarlas. Un discurrir no exclusivo de Roma, sino afín al grueso de los legisladores de la antigüedad. Como rememoraba F. A. Hayek, desde Ur-Nammu y Hammurabi hasta Solón, Licurgo y los autores de las Doce Tablas romanas su labor no era la de crear un nuevo derecho, simplemente se limitaron a resaltar aquello que se tenía por ley. Evidentemente buscaban preservar el orden previo. Así pues, por entonces los legisladores estaban lejos de fungir de innovadores legales. Un parecer cincelado para la posteridad por Julius Paulus para el Digestos: Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat, lo justo no se deriva de la norma, sino que la norma nace de lo que tenemos por justo. Aunque ya en los días de la obra codificadora de Justiniano no será extraño toparse con «el temple venal de un príncipe que estaba descocadamente vendiendo sus sentencias y sus leyes» (que es lo que descubrió Edward Gibbon al revisar los pormenores de la accidentada redacción del Corpus Iuris Civilis).
Queda claro que durante siglos el día a día de la gente dependió más de factores culturales, de las costumbres y del lento proceso de ensayo-error de los particulares para apuntalar sus derechos que de lo pergeñado por los legisladores. Muestra palpable de que la generalidad de los simples particulares no requiere del látigo normativo de los que se asumen imprescindibles para el desarrollo de las sociedades. Al respecto, Paul Johnson pone como ejemplo al mayor acontecimiento de la historia después desde el neolítico: la revolución industrial. Ese magno suceso del que el conde de Guilford nunca se enteró. En términos de Johnson, Lord North bajó a su tumba sin saber que lo que había presidido. Hasta la llegada de los bolcheviques rusos al Kremlin (con las abiertamente criminales consecuencias del caso), a ningún legislador se le ocurrió crear ese tipo de transformación socio-económica. No fue parte de política pública alguna.
Robert Pipes remarca que hacia mediados del siglo XVIII el primer ministro británico William Pitt (el viejo) no elevó al Parlamento ni un solo proyecto de ley durante sus ocho años en el cargo. Es decir, pasó a la historia como uno de los más grandes estadistas de su nación sin dar una sola carga legislativa. El detalle que explicaría la “excesiva timidez” de Pitt es que Gran Bretaña vivía por entonces la hegemonía de un Parlamento aún orgulloso de su triunfo (tanto bélico y como retórico) contra el absolutismo monárquico. Por ende, estamos ante una institución que estaba lejos de querer compartir su soberana y altamente potencial facultad de legislar. Y sin control alguno.
Los colonos ingleses de la América del Norte lo comprobarán, viéndose obligados a romper con Londres y redactar una constitución donde los derechos de los ciudadanos no podían ser limitados por legislador alguno. En su apuesta institucional los padres fundadores de los Estados Unidos apuntalaron sus libertades preexistentes (su ius civile, dirían los romanistas), las que a la vez activaron (como Roma en la antigüedad y Gran Bretaña en ese mismo momento) un pujante mercado. Un mercado surgido del respeto de derechos, de derechos tenidos como inalienables, que dan vida a una civilización que —en términos de Hayek— «avanza en la medida en que logra hacer el mejor uso posible de la infinita variedad de capacidades individuales» y que (por su hercúleo vigor) resistirá a los embates de los legisladores. Aunque siempre hay un límite.
El que los Estados Unidos se haya convertido en la tierra las oportunidades a lo largo de todo el siglo XIX y hasta las dos primeras décadas del XX se debió a ese factor, el que hizo decir a Tocqueville que allí la sociedad actúa por sí misma y sobre ella misma no hay poder fuera de su seno. Empero, cien años más tarde el panorama era completamente diferente. W. W. Buckland y Arnold D. McNair serán elocuentes: «Hay muchos cuerpos legislativos en los Estados Unidos, y se calcula que han producido en la presente centuria más leyes que las que hayan podido hacer todas las legislaturas del mundo conocido en toda la historia anterior.» Leoni describirá las consecuencias de esa sobreregulación de conductas y economías, ahora extendido al resto de los sistemas políticos contemporáneos (como el nuestro), exclamando que hay demasiada legislación, demasiadas decisiones de grupo, demasiada necesidad de elegir rígidamente, y excesivamente pocas decisiones individuales, poca libre elección.
Referencias bibliográficas:
Arendt, Hannah (2005). «La tradición del pensamiento político», en La promesa de la política, Booket, Ciudad de México, 2016, pp. 77-98.
Buckland, W. W. y McNair, Arnold D. (1936). Derecho Romano y “Common Law”. Una comparación en esbozo, Segunda edición revisada por F. H. Lawson, D.C.L., Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1994.
Cicerón, Marcus Tullius (54 a.C). «La república», en Obras escogidas, El Ateneo, Buenos Aires, 1951.
Gibbon, Edward (1776). Historia de la decadencia y ruina del Imperio Romano, T. V, Imprenta de don Antonio Bergnes y Compañía, Barcelona, 1843.
Hayek, Friedrich A. (1973). Derecho, legislación y libertad. Una nueva formulación de los principios liberales de la justicia y de la economía política, Vol. I, Normas y orden, Universidad Francisco Marroquín, Guatemala, 1978.
Hayek, Friedrich A. (1979). Derecho, legislación y libertad. Una nueva formulación de los principios liberales de la justicia y de la economía política, Vol. III, El orden político en una sociedad libre, Universidad Francisco Marroquín, Guatemala, 1982.
Johnson, Paul (1991). El nacimiento del mundo moderno, Javier Vergara, Buenos Aires, 1992.
Leoni, Bruno (1961). La libertad y la ley, Centro de Estudios sobre la Libertad, Buenos Aires, 1961.
Pipes, Robert (1999). Propiedad y libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2002.
Tocqueville, Alexis de (1835). La democracia en América, Vol. I., Sarpe, Madrid, 1984.
(Publicado originalmente en la revista electrónica Cathedra Lex)