¿Puede invocar el derecho a la vida quien aún no ha nacido? Desde la ficción jurídica ello es posible, reconociendo retóricamente que quien está por nacer (el concebido) es sujeto de derecho para todo lo que le favorece. Puntualmente, esa es la idea-fuerza inserta en la Constitución peruana.
Innegablemente, todo el derecho es una ficción. Y lo es en la medida en que constituye un argumento de defensa de intereses. Es decir, no existe per se. Empero, la mayor proximidad del argumento con el interés que se busca oponer erga omnes (contra todos) proporcionará mayor piso de certidumbre. En esa línea, será claro expresar que se tiene derecho a no ser agredido físicamente. Mas esa claridad se complica cuando los supuestos de la potencial agresión que se quiere evitar no se limitan a lo puramente físico.
En el caso del no nacido con derechos, es evidente que la ficción jurídica opera más allá de lo físico. Así, defender derechos del que se espera que nazca es de plano reconocer un nivel de incertidumbre que no existe en el realmente nacido. Por ende, la calidad de derecho del concebido no podrá ser del mismo nivel del ya nacido.
Como se decanta, la traza vital de esta forma de asumir derechos sólo se entiende en la medida en que quien alega poseerlos efectivamente los tiene. Por descarte, quien carece de ellos escapa de análoga esfera de protección. Así pues, entrar a tallar quién tiene mejor derecho a ser protegido es alentar una pugna entre ficciones legales altamente diferenciadas. Diferencias que se tornan abismales si es que sopesamos la legalidad que funda el individuo que realmente existe frente a la legalidad que da vida a sujetos de derechos inexistentes o potenciales (los concebidos con derechos).
El que entre el universo de ciudadanos con derechos algunos de estos se arroguen la facultad de dar vida al que aún no vive, es morar con un tipo de ciudadano que escapa al principio constitucional de que el gobierno se funda para salvaguardar derechos. En esa línea, si todo servidor público es ante todo un ciudadano es evidente que ese modo de proceder no encaja con dicho principio constitucional. Y ello porque es inmenso el riesgo de dar cabida a funcionarios que se juzgan capaces de fundar y remodelar derechos según su lúdica capacidad ficcional.
Ciertamente, las sociedades suelen consensuar determinadas normas de convivencia. Por ejemplo, el rechazo al incesto y a la pedofilia tanto como la edad para convertirse en ciudadano de pleno derecho y la protección de los animales forman parte de un silencioso acuerdo social que el legislador acompaña. En cada uno de esos casos, la impronta moral del legislador es tan innegable como práctica.
Pero ese tipo consenso desaparece cuando el criterio de justicia invoca más primacía de derechos que de moral. Es lo que sucede con el tema del derecho al aborto como con el derecho a consumir drogas. En estos rubros la disidencia no será precisamente marginal, impidiendo algo parecido a un “silencioso acuerdo social”.
Por lo apuntado, sin el señalado consenso la labor del legislador pierde razón de ser. Dejará de apuntalar derechos para imponer moral, justamente lo que se tiene en la concepción de que el concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece.